| 城乡一体化进程中农村土地承包经营权流转制度创新研究 |
| 袁铖 2010-11-10 |
| 摘 要： |
农业用地与集体建设用地实行的是不同的土地使用权制度，现在有必要对农村土地承包经营权的外延与内涵进行统一界定。农村土地承包经营权流转受制于相应的宏观经济环境，城乡一体化进程不断丰富着农村土地承包经营权流转的内容，农村土地承包经营权流转有改变家庭经营主体地位的发展倾向。确立农村土地承包经营权流转与城乡一体化进程协调发展的理念，确保家庭经营主体地位，加强农民土地权利保护是今后农村土地承包经营权流转制度创新的路径选择。 |
| 关键词： |
城乡一体化，土地承包经营权，流转协调发展，制度创新 |
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自从1984年中央“一号文件”鼓励耕地向种田能手集中，学术界开始了对农村土地承包经营权流转问题的研究，2002年党的十六大提出“统筹城乡发展”的战略目标以后，逐渐成为研究的热点问题。然而，纵观国内外现有关于农村土地承包经营权流转的研究文献，我们不难发现存在以下明显的不足：首先，学术界对农村土地承包经营权流转内涵和外延的理解为较为混乱，导致许多研究成果相互矛盾，从而无法指导实践；其次，许多学者习惯于脱离具体的宏观制度环境来抽象地探讨农村土地承包经营权流转，至今还未见将城乡一体化进程与农村土地承包经营权流转紧密结合的研究成果；最后，已有研究简单地停留在对现行法律制度的检讨或者对农村土地承包经营权流转案例的褒扬上，对一些农村土地承包经营权流转制度创新形式存在改变家庭经营的发展苗头缺乏应有的警惕。深入研究这些问题显然对于推动当前农村土地承包经营权流转和城乡一体化进程具有十分重要的意义。
一、准确理解农村土地承包经营权流转的外延与内涵
（一）准确理解农村土地制度
农村土地包括农业用地和集体建设用地，集体建设用地又包括公共生产用地、公益事业用地以及宅基地。理论界有一种十分流行的模糊认识，即认为家庭承包制是从农村土地制度的变革开始的。与不断改革与完善的农业用地制度相比，农村宅基地制度改革还未真正启动，其他非农集体建设用地制度改革也未取得实质性突破。相反，改革开放以来集体土地非农化政策经历了一个由松到紧的转变过程。1984年中国首次出现“卖粮难”、“卖棉难”问题后，面对农村出现的大量剩余劳动力，为了鼓励乡镇企业发展，国家对农村集体建设用地管理较宽松，乡（镇）村集体建设用地的审批权主要在县以下，县级人民政府负责使用耕地的审批，其他用地由乡级人民政府批准，也只是原则性提出要符合乡（镇）村建设规划。1982年2月国务院颁布的《村镇建房用地管理条例》允许宅基地使用权随房屋买卖而转移，还规定回乡落户的离退休职工、军人与华侨，可以按程序申请使用农村宅基地建房，并发放宅基地使用证明。90年代中期以后，国家加强了对农村集体建设用地管制，国务院办公厅1993年颁布的《关于加强土地转让管理和禁止土地投机的通知》规定：“农民住房不能出售给城市居民，禁止批准使用农村集体所有土地为城市居民建房，相关政府部门不应该为非法建筑或者购买的房屋颁发土地证书和物权证书。”1998年《土地管理法》确立了侧重于耕地保护、用途管制和用地计划指标的土地管理制度，政府从此垄断了集体用地非农化途径。1998年《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。”只给了农民留下了两个小缺口，那就是1998年《土地管理法》第43条第1款的例外条款“兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外。”和第63条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租于非农业建设；但是，符合土地使用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”1999年和2004年国务院办公厅又发文进一步重申禁止城市居民购买农村宅基地。2004年11月，国土资源部发布《关于加强农村住房用地管理的意见》规定：“严格禁止城市居民购买农村住房用地，并且建立在这种土地之上的房屋不予颁发‘土地使用证书’。”
农业用地和集体建设用地尽管在现行《宪法》第10条和《土地管理法》第10条都被规定为农民集体所有，但各自实行的却是不同的土地使用权制度。农村宅基地是集体所有、农户无限期地私人使用，公共生产用地和公益事业用地都是集体所有、共同使用，乡镇企业用地是集体所有、企业使用，农业用地才采取集体所有、承包经营使用。
（二）准确理解农村土地承包经营权
1985年《林业法》第22条规定：“全民所有和集体所有的宜林荒山荒地可以由集体或者个人承包造林。”1985年《草原法》第13条规定：“集体所有的草原或者依法确定给集体经济组织使用的国家所有的草原，可以由集体经济组织内的家庭或者联户经营。”1986年《渔业法》第11条规定：“集体所有的或者全民所有由农业集体经济组织使用的水域、滩涂，可以由个人或者集体承包，从事养殖生产。”1986年《土地管理法》第4条规定：“农业用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农业水利用地、养殖水面等”，第15条规定：“国有土地可以由单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。”2002年《农村土地承包法》第2条规定：“本法所称的农村土地是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。”第3条规定：“国家实行农村土地承包经营制度，农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村用地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”
通过梳理以上农村土地法律制度，我们从中不难发现：第一，现行法律制度分别从不同层面对农村土地承包经营权的外延进行了界定。《林业法》、《草原法》、《渔业法》分别专指某一具体类型农业用地的承包经营权，《土地管理法》则是泛指整个农业用地的承包经营权，而《农村土地承包法》将农业用地统称为农村土地。农村土地承包经营权从外延来讲应该包括整个农业用地，由于理论界对农村土地承包经营权在不同法律制度中的不同所指缺乏认识，导致将宏观层面的农村土地、中观层面上的农业用地与微观层面上的农业用地具体类型的混同。研究的对象只是探讨耕地承包经营权的流转，却要冠之以整个农村土地制度变迁；研究的主题是整个农村土地制度变迁，却将研究视角局限于农业用地甚至仅仅是耕地。第二，现行法律制度对农村土地承包经营的方式有着不同规定和表述。《林业法》规定为集体或者个人，《草原法》规定为家庭或者联户，《渔业法》规定为个人或者集体，《土地管理法》规定为单位或者个人，《农村土地承包法》规定为家庭或者招标、拍卖、公开协商等其他方式。不同法律制度关于农村土地承包经营方式划分的标准是不同的，《农村土地承包法》是从农村土地承包经营权原始取得是无偿家庭承包还是有偿的商业化承包来划分的，而其他法律则是从农业生产经营主体来划分的。如果就农业生产经营主体来看，耕地只采取家庭承包经营方式，四荒地只采取非家庭承包经营方式，林业、草地和养殖水面既可以是也可以不是家庭承包经营。第三，理论界对农村土地承包经营权性质的理解与政策和法律的规定有很大不同。现行政策和理论界普遍认为农村土地承包经营权是基于集体土地所有权产生的，其实，这是一种莫大的误解。1983年中央“一号文件”完成了对农业生产责任制的理论总结，认为家庭联产承包制具有广泛的适应性，不仅农业要实行，林业、牧业、渔业、开发荒山荒水以及其他多种经营方面，也要抓紧建立联产承包责任制。家庭承包经营制是从耕地承包开始的，当农村在耕地上普遍实行家庭承包经营制后，国家又将耕地上大包干的举措完全复制到林区、牧区和湖区。由于国营农场拥有的耕地只占很小比重，耕地的主体是集体土地，说耕地承包经营权是集体所有性质还有一定道理。而国有草地占到相当大比重，林地、水域和滩涂的国有成分已居主体地位，在这些领域的改革正在推进之时，再说非耕地的承包经营权是集体所有性质，就犯了以偏概全的错误。其实，现行法律制度关于农村土地承包经营权性质的规定是相当清晰的，可以基于国有土地或集体土地所有权产生，从上述所引用的法律条文不难发现这一点。为了厘清现行农村土地法律制度的矛盾之处，纠正人们对农村土地承包经营权的偏颇认识，推动农村土地制度改革向国有农场、林业、畜牧业和养殖业等纵深领域发展，有必要制定一部统一的《农业用地承包经营法》，对农村土地承包经营权的外延与内涵进行统一界定。首先，将散见于《林业法》、《草原法》、《渔业法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》中有关农村土地承包经营权的特殊规定进行归纳充实，明确规定农村土地承包经营权的外延包括所有农业用地。其次，应从农业生产经营主体角度将农村土地承包经营的方式规定为家庭（包含种粮大户、家庭农场）、农业公司、农业专业合作社、农业协会等。再次，农村土地承包经营权流转的内容既包括集体所有的耕地、林地、草地、水域和滩涂，也包括国有农场、林地、草地、水域和滩涂。
二、重视城乡一体化进程对农村土地承包经营权流转的影响
（一）重视宏观制度环境的影响
农村土地制度类型的选择受制于相应的宏观制度环境，长期以来，理论界的研究较多地停留在微观层面的农村土地制度变革上，而对其赖以生存的宏观制度环境变革所起的作用普遍认识不足。家庭承包制在改革开放最初几年取得了非凡的绩效，其原因除了变革微观经营主体、将土地的集体统一经营转变为家庭承包经营外，还离不开我们同时进行的宏观制度环境的改革，如大幅度提高农副.产品收购价格，缩小农产品统购派购范围和降低征购指标，开放城乡农产品集贸市场，等等。据林毅夫的研究，在1978～1984年期间的农业总产出中，常规趋势的贡献为29.84%，实行家庭承包制的贡献为42.20%，农产品价格提高的作用为15.98%，另外有约13%为未被解释的因素。尽管1984年中央“一号文件”将土地承包期延长15年，在此期间允许有偿转让土地使用权；1992年邓小平还提出了关于农业发展的“第二个飞跃”的战略构想，即在家庭承包经营的基础上开展规模经营，直到2002年，农村土地承包经营权流转发生率一直很低，其原因主要在于缺乏推动农村土地承包经营权流转的宏观制度环境。
当农村完成农业微观经营主体重塑的任务后，从20世纪80年代中期开始，伴随着国家经济发展和改革的重心转向城市，农村也进入第二轮改革阶段，即重点是改革统购统销制度和大力发展乡镇企业。例如，134种统购派购农产品陆续放开，多渠道流通，价格由市场决定；粮食先由国家统一收购改为合同定购和市场收购的“双轨制”，1992年实行了购销同价改革，1998年贯彻执行按保护价敞开收购农民余粮、粮食收储企业实行顺价销售和粮食收购资金实行封闭运行三项政策；乡镇企业是这一时期中国农民的伟大创造，在粮食产量连续4年下降和农业生产徘徊不前的情况下使农民收入增长持续推进到1988年。
由于原有制度安排的绩效已不能令人满意，20世纪80年代中期以后，全国各地纷纷开展了农村土地承包经营权流转制度创新。例如，以贵州湄潭为代表的“增人不增地，减人不减地”模式，目的是为了切断新增人口对土地再分配的预期，防止土地进一步细分；山东平度首创并在中部地区大力推行的“两田制”，将按人口平均分配土地改革为按人口平分口粮田和按劳动力分责任田，通过引入竞争机制使一部分土地资源相对集中，实行专业化经营；在大城市郊区和沿海发达地区普遍发生的“土地规模经营”主要是为了克服非农产业发展和农业劳动力大量转移所导致的土地兼业化和生产效率不理想等问题。家庭承包制后各种农村土地制度创新形式都在一定程度上提高了土地资源配置效率，然而并未使农村土地承包经营权流转制度改革越过临界点。到90年代中后期，当初催生农村土地制度创新的宏观经济环境日益紧张，特别是1997年亚洲金融危机爆发后，乡镇企业发展陷入困境，农民非农就业的稳定性下降了，土地的劳动就业、社会保障功能又重新加强，农村土地资源配置效率改善的进程停顿下来。贵州湄潭的改革经验并没有在全国推广，1997年中央对“两田制”的态度发生转变，明确表示，“不提倡实行两田制，没有实行两田制的地方不要再搞，已经实行的必须按照中央的土地承包政策认真进行整顿”，大城市郊区的土地规模经营在工业化和城市化浪潮中被集体土地非农化所代替。
（二）重视城乡二元体制的影响
城乡二元分割的劳动就业和社会保障制度构成了传统计划经济体制的两大制度支撑。林毅夫曾经指出经济发展战略、资源配置体制与微观经营主体构成了一个三位一体的整体，在资本稀缺的农业经济中，一旦选定了重工业优先发展战略，就会形成相应的扭曲价格的宏观政策环境，以及以计划为基本手段的资源配置制度和没有自主经营权的微观经营制度。为了克服重工业化发展与传统小农经济的矛盾，国家在工业化开始时，也相应地实行了统购统销制度和农业集体化。1958年1月公布的《户口登记条例》规定：“公民由农村迁徙城市，必须持有劳动部门的录用证明，学校的录取证明，或者城市户口登记机关的准予迁入的证明。”农民被排斥在城市劳动就业与社会保障制度之外，土地承担了为农民提供就业、生活保障的功能，传统计划经济体制最终形成。1983年农村改革的步伐加快，土地家庭承包制几乎普及到每个村庄，大量农村劳动力从闲置的状态下解放出来。1984年，《国务院关于农村个体工商户的若干规定》和《国务院关于农民进入集镇落户问题的通知》相继出台，也受当时宽松的集体建设用地制度的推动，中国进入了以乡镇企业为主的工业化发展时期，乡镇企业的“离土不离乡，进厂不进城”的劳动就业模式造成了农民兼业化现象普遍出现。1997年亚洲金融风险爆发后，乡镇企业大量破产，导致了20世纪90年代中期以后的“民工潮”和农村劳动力跨地区大规模向城市流动，而此时中央的劳动就业与社会保障制度并未及时作出相应调整。如国务院发布的《关于建立统一的职工基本养老保险制度的规定》（1997年）和《失业保险条例》（1999年），将新中国成立初期建立起来的城镇职工养老保险制度不断巩固和完善，却始终未将农民工纳入城市劳动就业与社会保障制度之内。“离土又离乡，进厂又进城”的劳动就业模式与农产品价格不断下跌和通货紧缩叠加在一起，造成了土地大量抛荒，农民负担屡减不轻，城乡居民收入差距不断扩大，导致社会矛盾日益激化。总体来看，从20世纪80年代中期到整个90年代农村改革都没有直接针对城乡分割的二元体制，由于整个计划经济体制所形成的户籍、就业和社会保障制度等宏观制度环境的改革没有突破，农村土地承包经营权无法流转。
（三）重视城乡一体化进程的影响
以党的十六大为标志，中国城乡经济发展一体化进程进入到一个新的发展时期。从2004年开始，中共中央连续出台六个聚焦“三农”问题的“一号文件”，这六个中央“一号文件”尽管每年的主题不同，加快城乡一体化进程却是其共同目标。2004年中央“一号文件”规定，要坚持“多予、少取、放活”方针和实行“两减免三补贴”政策，宣布取消除烟叶外的农业特产税，逐年减征农业税。2006年1月1日起全面取消农业税，标志着城乡一体化进程进入加速发展时期。此后.中央对农业的“多予”政策重点逐步从粮食直补、粮种补贴和农机补贴，扩展到农业基础设施、农村公共服务和农村民生工程建设。作为传统计划经济体制两大支撑的农民劳动就业与社会保障制度改革也向前迈进了一大步。2003年1月，国务院颁发《关于做好农民进城务工就业管理和服务工作的通知》，要求各地按照“公平对待、合理引导、完善管理、搞好服务”的原则，取消对农民工进城务工就业的不合理限制，切实解决拖欠和克扣农民工工资问题，改善农民工的生产生活条件，做好农民工的培训工作和解决农民工子女就学问题。此后，中央连续出台《最低工资规定》、《劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》、《国务院关于解决农民工若干问题的意见》等法规，还启动了中小城市和城镇户籍管理制度改革，为农民工创造不断改善的劳动就业环境。2003年1月，国务院转发卫生部等部门《关于建立新型农村合作医疗制度的意见》，明确各级政府对农村医疗卫生事业承担更大的责任，突破了农村卫生医疗“民办公助”的传统模式。2005年底，国务院颁发的《关于深化农村义务教育经费保障机制改革的通知》规定：“全部免除农村义务教育阶段学生学杂费，对贫困家庭学生免费提供教科书并补助寄宿生活费”，要求逐步将农村义务教育全面纳入公共财政保障范围，建立中央和地方分项目、按比例分担的农村义务教育经费保障新机制，以应对后税费时期的乡镇财政困境；十七届三中全会提出“按照个人缴费、集体补助、政府补贴相结合的原则，建立新型农村社会养老保险制度”，改变了原有的“个人缴费为主，集体补助为辅，国家给予政策扶持”的养老筹资方式。2010年中央“一号文件”进一步明确，加快落实中小城市、小城镇特别是县城和中心镇落户条件，促进符合条件的农业转移人口在城镇落户，并享有与当地城镇居民同等的权益。农村低保、新农合、新农保快速发展，使农村土地在农民社会保障中的地位下降，与新型劳动就业制度一起形成优势叠加效应，推动农村土地承包经营权流转步伐不断加快。
城乡一体化在中国将是一个长期漫长的进程。尽管十七届三中全会提出了到2020年农村改革发展基本目标任务是要基本建立城乡经济社会发展一体化体制机制。可是，这一基本目标任务的实现又将是一个艰难的过程。城乡一体化进程不仅表现为二元体制转换，还表现为二元经济结构转型。健全农村市场经济体制只能促进二元体制转型，为城乡一体化进程构建体制环境；城乡一体化目标的完全实现还取决于二元经济结构转型。二元经济结构转型在西方发达国家的工业化过程一般都用了几十年甚至上百年的时间，在中国将要比二元体制转换经历一个更为漫长的时期。因而，城乡一体化进程对农村土地承包经营权流转的影响是长期的、渐进的。土地现在和在今后一个相当长的时期仍然是中国绝大多数农民赖以生产和生活的基本生活资料，保证农民的生产和生活不会遭受突发性破坏事件的毁灭性打击，在短期内还难以完全剥离农村土地的劳动就业与社会保障功能，推动农村土地承包经营权大规模流转。土地的劳动就业与社会保障功能决定着农村土地承包经营权的产权特征。在土地第一轮承包时，全国绝大多数地区都是按人口平均分配土地的，主要是为了保障每户的口粮和基本收入来源；此后，又根据人口变化对土地进行不断的调整，导致土地经营规模日益零碎化。
（四）重视农村土地承包经营权流转出现的新问题
我们还必须清醒地认识到，当前农村土地承包经营权流转的加快多是政府提倡和推动的，这在很大程度上是由中国独特的经济发展模式所决定的。改革开放30年来，中国经济实现了长期的持续发展，举世瞩目，被誉为“中国奇迹”。国内外学者分别从不同角度对此进行了诠释，概括成“中国模式”、“中国经验”、“中国道路”等众多理论，其中最有代表性的是对中国改革开放30年制度变迁过程的研究。一部分学者运用林毅夫早期关于强制性变迁与诱致性变迁的分析框架对此进行了解析，还有学者将其归纳为“渐进式改革”。这两种理论都可以在一定程度上解释30年来中国经济发展轨迹的实际情况，无疑都具有相当高的学术价值。这两种理论都属于制度主义的分析方法，问题是，制度主义在强调制度功能的同时，对资源配置方式的作用重视不够。其实，制度只是经济发展的外在规则，资源配置效率的改善才是经济发展的内核。再好的制度如果不引起资源配置效率的改进，就会流于形式。如果从资源配置方式分析，中国当前实行的是一种政府主导型市场经济发展模式，这种经济本质属于一种旨在赶超的发展模式。当然，赶超的发展模式并非必然失败，在新中国建立后的30年内基本上是不成功的实践，德国和日本早期的工业化、亚洲四小龙的经济起飞和拉美国家20世纪50～70年代经济发展在经济上证明这种模式却是成功的。“德国和日本的幼稚产业保护为何没有像二战后进口替代工业化那样失败呢？一个原因可能是保护制度简单透明，在扭曲市场价格方面仅采用了关税，因而没有超出政府的信息能力。”排斥市场经济的赶超战略是无法实现经济长期可持续发展的，这是苏联、东欧、中国和一些非洲国家计划经济体制失败的重要原因之一。赶超目标实现后，这种模式的积极作用就不复存在，就必须转向更为开放的市场经济，加强个体权利保护，实行“以工补农”，注重城乡协调发展。这是韩国和中国台湾地区20世纪70年代后经济又一次成功转型的重要经验之一，也是一些拉美国家从20世纪80年代以来陷入停滞甚至倒退状态的重要教训之一。
当前农村土地承包经营权流转有着改变家庭承包经营主体地位的发展倾向。首先，现行法律范围内的农村土地承包经营权流转会改变以家庭经营为基础的制度。《农村土地承包法》第2章“家庭承包”第5节“土地承包经营权的流转”共12个条款对家庭承包的土地承包经营权流转作了较全面的规定，通过分析这些法律规定，只有转包、互换这两种同一集体范围内耕地承包经营权流转后的结果符合家庭承包经营之主体特征，而其他形式的耕地承包经营权流转的结果都可能会改变家庭承包经营：人股被限定在承包方之间从事农业合作生产，其经营主体可能是农业合作社与企业；出租被限定在本集体成员以外，采取转让方式流转的，应当经发包方同意，法律并没有对出租和转让的受让方主体资格进行限制，只需有农业生产能力；四荒地承包经营权流转的流进方是一切农业生产经营者。草原、林地、水域与滩涂的初始承包经营方式除了个人与家庭外，还包括集体、单位与联户等非家庭经营主体。《草原法》第15条规定：“草原承包经营权转让的受让方必须具有从事畜牧业生产的能力”，《林业法》和《渔业法》都无关于林地、水域、滩涂承包经营权流转的规定。其次，现行政策关于农村土地承包经营权流转的规定与以家庭经营为基础、统分结合双层经营体制的法律内容相冲突。2008年6月通过的《中共中央国务院关于全面推进集体林权制度改革的意见》规定：“在不改变林地用途的前提下，林地承包经营权人依法对其拥有的林地承包经营权和林木所有权进行转包、出租、转让、入股、抵押或作为出资、合作条件，对其承包的林地、林木可依法开发利用。”突破了《物权法》第184条规定：“下列财产不得抵押：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外，……（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。”而其他法律没有规定林地承包经营权可以抵押，如《担保法》第37条规定，土地所有权和耕地、宅基地、自留山、自留地等集体所有的土地所有权不可以抵押，只有该法第34条规定的抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以作为例外。又如《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第15条规定：“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务.的，应当认定无效，对因此造成损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任。”，等等。再次，农村土地承包经营权流转创新的实践又突破了法律与政策的边界。十七届三中全会允许农民以股份合作形式流转土地承包经营权，随后，国务院批准四川、重庆城乡统筹改革实验区，开始农村土地专业合作社试点，许多地方为了开展农业产业化经营而纷纷鼓励以土地入股，与合作社和股份制的法律规定相矛盾。《农民专业合作社法》第2条规定：“农业专业合作社是在农村家庭承包基础上，同类农产品的经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织。”没有提到土地合作社，而且国外也没有土地合作社的法律规定。《公司法》第27条规定：“股东可以用货币估价，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”可见，农村土地承包经营权向公司人股并没有法律依据。该法第187条规定：“一旦公司破产清算，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”有限责任公司的股东最高不超过50人，土地入股公司的家庭数远超过50，土地承包经营权的公司化运作可能造成农民失地的危险。
三、城乡一体化进程中农村土地承包经营权流转制度创新的路径选择
十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》指出，我国总体上已进入着力破除城乡二元结构、形成城乡经济社会发展一体化新格局的重要时期；再次重申以家庭经营为基础、统分结合的双层经营体制，是党的农村政策的基石，必须毫不动摇地坚持；按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、交换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营；土地承包经营权流转不得改变土地集体所有性质，不得改变土地用途，不得损害农民土地承包权益等等。这些精神无疑引领着今后农村土地承包经营权流转制度路径的选择。
（一）确立农村土地承包经营权流转与城乡一体化进程协调发展的制度创新理念，循序渐进地推动农村土地承包经营权流转
农村土地承包经营权流转是各种农业内外因素综合作用的结果，城乡一体化进程决定着土地承包经营权流转的规模和速度。经过改革开放30年经济可持续发展，特别是2002年中央提出城乡统筹发展战略目标以来，中国经济发生了具有转折意义的阶段性变化，城乡一体化进程加快不断修正着城乡分割的劳动就业制度与社会保障制度，必然会推动农村土地承包经营权流转。因而，我们必须克服对土地承包经营权流转持怀疑态度的各种因循守旧的观念。另一方面，我们也必须清醒地认识到，城乡一体化进程在中国又将是一个漫长过程，在今后一个相当长的时间内，农村土地依然是中国绝大多数农民赖以生存最基本的劳动就业和社会保障资料，真正可以进入市场进行交易的农业用地只能是少数，因而，我们还必须避免各种不顾宏观经济环境而强制推进农村土地承包经营权大规模流转的盲目行为。同时，不同类型农业用地在农民的劳动就业和社会保障中的地位是不一样的，近期内放开荒地、水面、滩涂、林地土地承包经营权流转，并不会危及农民生存，待城乡一体化进程所带来的宏观经济环境具备后，再促使耕地与草地承包经营权大规模流转。
（二）确保家庭承包经营的主体地位，是农村土地承包经营权流转的发展方向
在西方发达国家，既不存在着城乡二元经济结构，更不存在着城乡分割的二元体制，早实现了城乡一体化。可是，所有农业发达国家都是以家庭经营为主体，农民专业合作社并不是以土地入股而建立的。日本二战后的农业法明确规定，不是农民的人口不允许经营农地，法人也不能直接经营农业，由于日本的农业人口在总人口中不到5%，这样的法律规定直到近几年才有所松动。美国最主要的9个农业州至今还规定禁止非家庭型的公司直接经营农地。这主要是由农业的产业特性决定的。农业生产具有自然性、周期性以及空间的分散性，家庭经营与公司制农业企业相比，其优势在于充分激励和无需监督，使得家庭经营成为农业生产最为有效的组织形式。家庭承包制取代人民公社的成功的根源就在于使农业经营方式重新适合农业产业特征，从根本上解决了农业微观经营主体的激励问题。当然，在中国，农村土地承包经营权流转不能改变家庭经营主体地位，除此之外，还有着一个重要原因，那就是农业用地在中国不仅仅是一种生产资料，还是一种劳动就业与社会保障资料。耕地承包经营权流转应围绕着如何加强家庭承包经营的主体地位，近期重点应放在促进土地承包经营权在集体范围内自由流转，使农户的土地承包经营规模比原来有所扩大；当城乡一体化进程彻底剥离土地的劳动就业与社会保障功能后，再促使土地承包经营权流转突破集体界限，实现耕地承包经营权在农民之间自由流转，积极发展家庭型大农场。其他农业用地承包经营权流转也应该优先确保家庭承包经营，对于无法实行家庭承包经营的，才可以通过流转来实行企业化经营。
（三）加强农民土地权利保护，应是今后农村土地承包经营权流转的主题
城乡一体化是中央借鉴世界各国城乡关系改革及其演变的经验教训作出的战略决策，这一战略是开始以“城市支持农村，工业反哺农业”的政策提出的，继而在“建设社会主义新农村”目标下，进一步集中到基础设施和公共财政向农村倾斜，以及统筹城乡就业和社会保障等重要领域。毋庸讳言，当前城乡一体化基础仍然是以政府主导来推动，这种模式在中国还有存在、发展的空间。但另一方面，现在农民土地权利纠纷已跃居群体性上访事件的首位，如果不尽快将工作重点转移到加强对农民土地权利保护的轨道上来，势必会产生各种严重的经济社会问题，加强农民土地权利保护已刻不容缓。在土地承包经营权流转过程中保护农民土地权利的核心问题就在于如何正确处理政府公权力与农民土地私权利的关系，政府公权力作用的重点在土地承包经营权流转的不同层面应有所不同。在土地承包经营权流转的家庭经营层面，政府保护农民土地权利的重点在于确权登记。家庭承包责任制实行后，农村土地制度变迁的基本趋势是逐步增强农民的土地权利，农民在耕地上基本拥有除抵押、买卖以外的全部土地权利。现在正在推行的林权制度改革将农村家庭承包经营制度从耕地向林地扩展和延伸，把林地经营权和林木所有权落实到农户，确立农民的经营主体地位。对农业用地承包经营权进行不动产登记，是土地承包经营权流转的基础性工程，政府公权力作用在于限制集体与地方政府的不当干预。在农村土地承包经营权流转的统一经营层面，政府保护农民土地权利的重点作用是维护土地承包经营权流转市场秩序，监督契约执行，防止城市工业资本和强势团体对作为弱势群体农民土地权利的剥夺。
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