| 完善外商并购投资规制体系 |
| 刘泉红 2007-08-09 |
| 摘 要： |
随着我国加入WTO过渡期的结束后，可以预期跨国公司进入我国资本市场并购国内企业的步伐将会加快，外商通过并购方式投资将呈现明显增长趋势。不过，我国外商并购投资规制体系存在着一些问题，比如，层次较低，约束力不强；各个法规之间系统性欠缺，可操作性不强等。因此，本文提出我国应该调整和完善产业政策、加快建立和完善反垄断立法体系等政策建议。 |
| 关键词： |
外商并购，投资规制体系，资本市场，产业政策 |
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在全球范围内的外商直接投资中，跨国并购已经成为最主要的方式。自20世纪90年代以来，全球FDI 的50～80%都是以跨国并购的形式进行的。由于多种原因，我国的外资并购总体规模仍不大，占吸收外资总量的比重还比较小，外资进入我国的主要形式仍是绿地投资。但是，随着我国加入WTO过渡期的结束后，国内市场条件包括政策环境、法律环境等不断完善，经济全球化深入发展和我国更多领域对外资进一步开放，外资在我国的并购活动将更趋活跃，甚至可能取代传统的直接投资而演变成为外商投资的主要方式。可以预期的是，跨国公司进入我国资本市场并购国内企业的步伐将会加快，外商通过并购方式投资将呈现明显增长趋势。
对外商并购投资的规制，我国目前是以法律规制为主，政策规制为辅的形式实现的。
现有与外资并购有关的法律法规中，绝大多数都不是法，而是以国务院或部门名义颁布的行政法规或部门规章，大都是以“规定”、“暂行规定”、“办法”、“通知”、“意见”等形式成文，是随着我国外商并购投资的实践而颁布的，虽然在有关外资并购立法不能及时出台的情况下暂时弥补了法律上的空白，但其法律效力和地位不高，约束力不强。
尽管我国对外资并购先后出台了一系列的相关规定，但其内容或是前后重叠，或是不够明确，甚至有的还相互矛盾，难以构成一个相对完善的外资并购法律规制体系，不能有效应对外资并购可能带来的一系列问题，更加不能适应当前外商并购投资不断增长的新形势。
我国正在制订的《反垄断法》出台的时间仍不确定，提交人代会讨论的草案仅对垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中这三大制度作了总的规定，对于外资并购仅规定了“经营者集中的事先申报审查”制度，除此之外缺少更加有针对性的、更为明确的规定。
目前我国没有专门的外资并购产业政策，外商并购投资的产业准入主要依据《外商投资产业指导目录》，而其主要侧重于规范绿地投资。我们认为，在产业准入方面，绿地投资和并购应有所区分。有些产业可以允许外资进行绿地投资，与国内企业公平竞争，但出于经济安全和对国内企业的保护，应加强规制外资并购；而有些产业可以允许外资进行并购，有效利用外国的资金和技术，但由于国内市场饱和、生产力布局等原因，却不鼓励外商绿地投资。
从体制上看，目前对外资并购多头管理，部门间职责分工不甚清晰，缺乏协调机制。近来一些较大的外资并购案例仍悬而未决或久拖不决，根源在于制度供给不足，缺乏明确的规制办法和决策协调机制。涉及跨国并购的各个政府机构之间手续较为复杂，合作机制也需要改善，透明度也需要进一步提高。
对于涉及战略性产业和龙头企业的并购，其外资进入方式和深度要有明确的界定，要在服从国家利益的前提下考虑企业的商业利益，避免以牺牲长远利益为代价去换取眼前的或局部利益的行为。
为了有效防止地方政府出于政绩等因素考虑而导致的短期行为，凡是外资参与并购的领域，中央国有企业、地方国有企业和民营资本也应当允许进行平等竞争。对于外资参与的并购，应采用公开招标或类似的形式，保证并购过程的竞争充分；并且，要通过相关规制使竞购过程做到透明化和易于监管，以有效防止地方政府从狭隘的地方利益出发，实行不完全公开或只是形式上公开实际存在较多内幕交易的行为发生。
从产业领域看，国家要绝对控制军工、民航、石油、电网电力、煤炭、电信（不包括增值服务）等行业领域，禁止或限制这些行业领域的外商并购投资；在装备制造、航运、电子信息、有色金属、钢铁、化工等战略性行业和领域中，国有经济要保证较强控制力，因此要采取相应限制措施，不允许对这些行业“斩首”式并购，以保证这些行业的排头兵和重要骨干企业不被外资所控制；而一般性竞争产业，如轻工、轻纺、普通机械、商品贸易、餐饮服务、旅游等，利用跨国并购可以获得更多的发展机会，应是允许或鼓励外商并购投资的领域。
在现有《反垄断法》草案的基础上，增加和充实关于外资并购的内容，有效防止因外商并购投资带来新的行业垄断，同时约束外商恶意的或不正当的并购行为。当然，反垄断还不能完全解决外资并购所可能引发的产业安全和经济安全问题。在外资控股并购时，还会遇到欺诈舞弊、商业贿赂等不正当竞争行为，因此完善《反不正当竞争法》也是非常必要的。
在《反垄断法》的基础上，建议根据我国的国情和外资并购国内企业规制的现状，制定一部统一的、涵盖外资并购各方面内容的《外资并购法》。
对于重大并购活动，政府应建立中央一级的单一的、跨部门的机构来负责审批跨国并购项目，建立多部门联合的并购审查机制。
对各主要行业的行业集中度变化等情况进行监测，发现问题及时调整相关政策法规，有效防范并购带来的经济安全风险。对于外资并购后滥用市场支配地位所进行的不正当竞争行为要进行实时监控。一方面，应建立外资并购的定期报告制度，规定并购后的外资企业须向有关部门报告其并购后的经营状况、市场占有率等，并就有关的质询向负责审查的部门做出回答。另一方面，要定期对关系国计民生和国家安全的重要行业的外资企业进行市场占有状况评估。
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