| 资源能源类境外投资中的东道国风险化解之道 |
| 张广荣 2010-07-30 |
| 摘 要： |
应对和化解资源能源类境外投资中的东道国风险是一项综合性系统工程，既需要企业积极主动的采取“自救”措施，更需要我国政府的大力支持，只有二者共同努力才能成功规避境外投资风险。我国要成功实施资源能源类企业“走出去”的国家战略，就必须建立一套具有企业和政府协同效应的风险防范策略。 |
| 关键词： |
境外投资，投资风险，能源投资，投资经营 |
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应对和化解资源能源类境外投资中的东道国风险是一项综合性系统工程，既需要企业积极主动的采取“自救”措施，更需要我国政府的大力支持，只有二者共同努力才能成功规避境外投资风险。我国要成功实施资源能源类企业“走出去”的国家战略，就必须建立一套具有企业和政府协同效应的风险防范策略。
一、企业化解境外投资风险的对策
面对在东道国所遇到各种经营过程中的投资风险，我国的资源能源类企业在经营境外投资项目过程中，应当“未雨绸缪”或“及时补救”，在风险发生的事前、事中、事后进行充分评估，及时制定应对各种风险的风险管理策略和处置措施（实际上，西方发达国家多年积累形成的应对跨国投资风险的诸多做法，非常值得我国企业认真学习借鉴）。具体来说，企业应对化解境外投资风险，必须采取以下对策：
1、必须依法经营，积极承担社会责任。
作为“外资”和“外商”，我国的资源能源类企业在东道国长期立足和发展的最重要的必要前提就是要依法经营，认真遵守当地有关税法、反商业贿赂法、环保法、劳工保障法、工会法、公司法、物权法、合同法等等法律，应当说这是我国企业避免投资风险的根本因素。另外，我国企业到东道国进行投资经营，能够获得我国所需的重要矿产资源能源等重大利益，在获得利益的同时我们应当对东道国当地社会有所回报，因此，我国企业还应积极承担社会责任，力争成为受东道国欢迎的“友好型”外来投资者。
2、必须预先进行投资前的风险评估。
要有效化解资源能源类境外投资的各种经营风险，我国企业就必须坚持积极主动、冷静审慎的重视态度，树立并牢记风险规避意识，设计完善的风险管理机制和风险控制环节，稳妥落实风险防范工作，合理安排风险化解措施，实施“有所为、有所不为、有进有退”的投资战略，这就要求我国企业认真对拟投资的地区和项目进行预先风险评估。如，我国企业应深入了解东道国对资源能源类外资企业的政策、东道国国内各个政党的政治势力情势及其对外资的态度，东道国政府与我国政府的关系等。针对程度不同，将风险划分为高、中、低三个层次，我国企业应努力做到“放弃高风险投资、管理中档风险、转化低层次风险”。
3、尽力实施本地化和国际化战略，最大限度地规避投资风险。
本地化包括员工的本地化、融资的本地化等等。实施本地化战略，可以使我国的资源能源类企业在境外投资过程中避免大量风险。如，善用东道国当地的员工并提升该国当地员工为管理人员可以更好地使公司尊重当地的风俗习惯，融入当地的社会生活。[1]而当企业遭遇到政策法律等风险时，很有可能造成当地的员工失去工作机会，这会迫使东道国当地的劳工组织同政府交涉，让当地政府不得不慎重考虑自己的外资政策。同时，本地人才更为熟悉东道国当地的政治环境、经济状况和文化习俗，具有信息和人脉关系等优势，也有利于企业发展。因此，我国企业最好应尽量使用当地员工。当然，如果当地员工缺乏足够的经营才能和对企业的忠诚，就可能使我国企业蒙受经营上的损失，因此我国企业在东道国当地招聘任用骨干员工及管理人员时应严谨挑选聘用。再如，如果能够与东道国的企业合作开发资源能源，不仅可以降低进入东道国的投资门槛和投资风险，也能够有更多机会享受到相关待遇，较快地融入当地社会，树立与当地“分享”利益的良好形象。再如，我国企业通过在东道国招股或发行债券等形式的融资本地化，可以将企业利益和东道国当地金融机构等的利益“捆绑”在一起，当东道国发生国有化或政策变动等投资风险时，将连带其本国相关方面受损，东道国必然“投鼠忌器”。
这里所说的国际化，是指我国企业在东道国投资时应避免将中国的理念照搬过去，不仅要从思维方式上做到符合国际惯例和规则，同时还应尽可能与世界有关国家的跨国公司、金融机构加强合作，以减少投资风险。如，我国企业可以通过与知名跨国公司、国际性银行等机构合作开发资源能源，则不仅能够利用其技术能力、跨国经营经验，同时可以借用其强大的公司背景和国家背景，使东道国不敢轻易对涉及多国利益的企业“制造”风险（因为极少有东道国政府敢于轻易冒犯数国利益）。
4、积极选择适当的补救策略。
风险是一种客观存在，即使采取了投资前的预防性策略和投资中的分散风险等策略，也不可能完全杜绝风险。以东道国征用或国有化风险为例，在我国的资源能源类企业境外投资过程中，一旦发生投资风险，我国企业应当及时采取以下补救措施来减少损失。首先，做好谈判工作。在征用或国有化政策公布以后，如果发现所公布的政策有松动的余地，那么，我国企业就应该积极与东道国政府进行沟通，在协商中阐明由此可能对双方造成的危害。在谈判过程中，企业应尽可能地作出各种友好的姿态，要向东道国政府表明企业给当地的社会经济带来的好处，并适当做出一些让步，当然，通报给我国的有关部门，政府与企业联手与东道国政府进行外交途径的交流必不可少，效果也会更好。其次，争取有关方面支持。如果风险发生后的谈判没有取得理想的结果，我国企业就应该想办法争取外界的支持。包括：争取东道国“朝野”政党等多方政治势力的同情、支持，寻求友好邻邦的调解和我国政府的干预。不过此策略的运用应谨慎小心。如果我国企业错误的估计了双方的力量对比和东道国的决心，就会产生适得其反的效果。第三，诉诸法律。当谈判最终破裂，东道国政府正式启动征用或国有化政策，企业就应果断地将争端诉诸于东道国法庭或国际法庭，以期获得赔偿。一般是先向东道国的法院起诉，因为它的判决在东道国具有良好可执行的法律效力；另一个选择就是向国际仲裁法院起诉。目前可受理国际投资纠纷的仲裁机构有巴黎的国际商会仲裁院、瑞典斯德哥尔摩高等仲裁院、华盛顿的解决投资争端国际中心。第四，放弃资产所有权，争取与东道国政府签订管理合同。对于跨国企业来说，与东道国签订管理合同，也是风险补救的一条有效途径。如委内瑞拉政府征用外国的石油公司后，同征用对象签订管理合同，合同规定由跨国投资者在原地继续勘探、钻井，炼油和销售。经过实践发现，这样的处理方式也未尝不可，不一定要拥有资产、掌握股权才能牟利，交出股权同样能够获利。因此，当以上办法均不能有效地解决争端时，我国企业可以考虑放弃资产所有权，换取与东道国政府签订管理合同。
二、我国政府化解境外投资风险的措施
从政府的角度来说，笔者认为，我国政府应当认真采取措施预防化解上述政治风险、政策法律风险等投资经营风险。
1、积极为企业创造良好的国际投资环境。
我国政府应充分运用政治、经济、外交、文化等各种方式为企业的对外投资创造一个良好的国际环境，为企业“走出去”利用好“两个市场、两种资源”做好保驾护航工作。虽然我国走的是和平发展之路，不会象历史上西方国家通过侵占殖民地或不平等贸易的方式掠夺矿产资源。但是随着近年来我国经济的持续、稳定增长，综合国力和国际地位的不断上升，仍然引起了越来越多的国家和地区的关注（包括警惕和防范心理）。因此，在上述背景下，我国政府极有必要为企业开展境外投资营造良好的国际环境，我国清醒地认识到了上述问题并积极采取了系列措施。如，2006年1月3日-5日在北京成功举办中非合作论坛北京峰会暨第3届部长级会议、成功举办2008年北京奥林匹克运动会、定期举办亚洲博鳌论坛，同时积极参与国际事务、加强与相关贸易国家和地区的官方接触等等。再如，我国不断加强南南合作，通过各种措施帮助广大发展中国家共同发展。经国务院批准，我国设立了“援外合资合作项目基金”。从1992年起，该基金贷款先后支持我国企业在30多个受援国探讨落实援外合资合作项目40多个，较好地促进了我国与广大发展中国家的关系，为我国其它商业对外投资项目顺利推进奠定了良好的国际关系基础。[2]通过上述重大的国际、国内活动和援助合作，宣传了我国走和平发展、改革开放和市场经济道路的坚定国策，使越来越多的国家和地区的政府、企业以及民众增强了对中国的了解和认识。
2、重视国际条约的重要性。
国家间条约是防范跨国投资风险的有效方法之一。如果跨国投资方的母国政府和资源能源丰富的东道国政府之间共同签定或参加了某种国家间条约，那么东道国企业跨国投资的风险将大大降低。如，近年来我国和委内瑞拉政府签定了涉及投资、税收、贸易、运输、资源能源合作的多个保护性协定，有利地推动了我国和委内瑞拉在资源能源领域的合作项目，避免了一系列投资风险。当前，有关保护跨国投资的国际条约主要有以下几种类型：
双边投资保护协定对跨国投资的专项保护。双边投资保护协定（Bilateral Investment Treaty， 简称BIT）是国家与国家之间为鼓励、促进和保护本国公民在对方境内投资而签署的双边条约。通过双边投资保护协定，可以使世界各国实现相互鼓励、促进和保护投资，有助于激励投资者经营的积极性、促进缔约国两国相互投资，在平等互利的基础上加强合作，为缔约各方投资者在缔约对方领土内的投资创造有利条件。中外双边投资保护协定具有鼓励和保护资本流动的双向性，它对我国吸引外资和促进境外投资都发挥着积极的作用。[3]20世纪90年代末，随着经合组织多边投资协议谈判的破裂，使得直到目前世界上尚无关于外国投资的综合性多边投资协议，因此双边投资保护协定具有了更重要的意义。根据联合国贸发组织《2007年全球直接投资趋势与展望》的数据，国际投资体系正在快速发展，截至2006年底，全球BIT总数已达到2573个。[4]截至2007年底，我国已和世界上123个国家签署了BIT（我国第一个BIT于1982年与瑞典签署）。BIT的内容主要涉及投资保护的范围、投资待遇、征收与补偿、货币汇兑和争端解决等内容，我国所签订的BIT的有效期通常为10年。由于我国的多数BIT签定于20世纪80年代至90年代初。鉴于进入21世纪后近些年来跨国投资的新发展，我国与相关缔约国之间的许多BIT必须根据新形势加以修订，以更有效、充分地保护我国企业作为母国投资者的合法权益，推动有利于经济发展的投资和技术转移。[5]值得指出的是，2008年6月，我国通过与美国举行第四次战略经济对话，双方一致同意启动双边投资保护协定的谈判。
世界贸易组织（WTO）中有关跨国投资保护的协议。我国已经于2001年加入了WTO，其关于跨国投资的保护性规定能够对我国的境外投资起到保护作用。WTO中有关国际投资的协议主要有四个：《与贸易有关的投资措施协议》（简称TRIMs）、《服务贸易总协定》（简称GATS）、《与贸易有关的知识产权协定》（简称TRIPs）、《补贴与反补贴措施协议》（简称SCM）。其中，《与贸易有关的投资措施协议》适用于与货物有关的特定投资措施，专门处理对贸易具有不利影响的限制性措施。《服务贸易总协定》涉及到跨境支付、境外消费、商业存在、自然人流动等方面服务贸易等方面的规定。其中与国际投资联系较为密切的是市场准入和国民待遇两个方面的规定。《与贸易有关的知识产权协定》明确规定了在保护知识产权方面的基本原则，保护知识产权的规定与国际投资具有密切联系，知识产权作为一种财产权可以用于投资，对知识产权保护不力可能构成投资障碍。在《补贴与反补贴措施协议》中，补贴是在某一成员国的领土内，由政府或者任何公共机构向企业提供的财政资助，以及采取的任何形式的收入支持或者价格支持和由此而给予的某种优惠。补贴分为禁止性补贴、可申诉补贴、不可申诉补贴。对于禁止性补贴和可申诉补贴，受损害的成员方可以采取反补贴措施或者救济方法对其损失予以弥补。由于该协议普遍适用于一国所有内资和外资企业，因此东道国的投资激励措施可能构成该协议所定义的补贴行为而受到该协议的管制。[6] 在我国矿产资源能源类企业境外投资过程中，WTO所确立的上述有关保护国际投资的规则显然适用于我国的境外投资者。
自由贸易协定（FTA）对跨国投资的保护。世界上大部分的FTA中包含有投资方面的条款规则，且许多实行零关税，便利了经济要素的流动，因此，自由贸易区建设已经成为世界各国参与经济全球化的重要切入点之一。我国政府一直积极致力于与其他国家开展自由贸易区谈判，截至目前，我国已经实施含有投资条款的FTA或优惠贸易安排有6个，正在谈判和计划启动的谈判有8个，涉及五大洲的31个国家和地区。具体来说，我国已与东盟、智利、巴基斯坦、新西兰、新加坡、秘鲁签订了自由贸易协定；正在与澳大利亚、海湾合作委员会（包括沙特阿拉伯、科威特、阿联酋、阿曼、卡塔尔和巴林六国）、冰岛、挪威、哥斯达黎加、南部非洲关税同盟等国家和地区进行自由贸易区谈判。[7]这些已经签署的自由贸易区协定和正在进行中以及将来可能进行的自由贸易区谈判，必将为我国的资源能源类企业开展境外投资创造更好的投资条件和投资环境。
另外，在跨国投资保护领域，我国还先后签署了《汉城公约》（我国在1988年4月成为多边投资担保机构的创始成员之一）、《解决国家与他国国民之间投资争端公约》。从而，我国的投资者可以在跨国投资前向国际多边投资担保机构（Multilateral Investment Guarantee Agency，简称MIGA）投保政治风险，可以在投资之后通过世界银行下属的国际投资争端解决中心解决与东道国政府的争端。
再有，1998年4月16日生效的《能源宪章条约》是资源能源领域的一个非常重要的多边条约，该条约缔约方承诺对开业后的外国投资给予国民待遇和最惠国待遇（亦有较广泛的例外条款）。我国目前仅是该条约的观察员国身份，应争取尽快成为正式成员国，为我国的资源能源类境外投资提供多一重的保护。[8]再者，国际能源机构（IEA）是目前全球最重要、涉及多边合作最全面的国际组织，我国应积极争取早日成为其成员。IEA涉及国际能源合作的三种模式－－共享信息模式、共同目标模式和共同行为模式，其重点是应急机制，但对于增加石油和其他能源的长期供应能力也有着重要作用。IEA现有的26个成员国都是经合组织（OECD）成员国，由于我国目前并不是OECD成员国，因此我国短期内还难以成为IEA的成员国（我国于1994年与IEA开始建立正式联系，1996年10月双方在北京签署了《IEA与中国政策理解备忘录》，奠定了双方接触对话和合作的框架基础）。我国当前通过与IEA的对话，可以参与其在共享信息方面的合作，学习其在石油应急机制等领域的经验，加强与其的政策协调。从2001年开始，IEA已经在建立国家战略石油储备问题上向我国提供了可资借鉴的宝贵经验。
总的来看，我国当前仍处于接受、学习和消化现存国际规则的阶段，在国际规则的制定上发言权较小。今后我国应当积极地、全面深入地参与和影响国际投资领域规则的形成，促进多边、区域、双边等各层次国际投资规则的发展完善。[9]
总之，在我国的资源能源类境外投资问题上，鉴于我国资源能源的供需保障现状和国家战略的需要，笔者认为，我国企业在开展资源能源类境外投资时应当具有积极的开拓精神（或曰一定程度的“冒险”），只不过对“冒险”带来的风险应采取系列措施加以分担化解等，如政府支持性保障、国内保险机构等的金融扶持、与跨国公司的联合投资等等。
[1] 由于投资方不尊重东道国当地风俗习惯而发生纠纷，在这个问题上，有一个有趣的例子：日本企业在20世纪末期大量到美国投资经营，有一家企业的12个美国女工起诉抗议日本方面的总经理对她们歧视待遇，比如要求她们从事本职工作以外的“为客人端茶倒水”的事务，官司从1982年打到1989年，日方企业亏损很多，原因就在于日本企业把本国的管理模式、行为举止等文化照搬到了美国。“为客人端茶倒水”在日本是女员工天经地义的事情，但在美国人看来这就是对她们的歧视，要求日方对所有女工进行赔偿。此后，日本企业吸取教训，在20世纪90年代开始在东道国推行本土化，不得不在营销和人力资源等部门几乎全部雇佣美国人（参见北京大学中国经济研究中心：《展望中国2008（上）》，中信出版社，2008年2月第1版第121页）。
[2] 沈志渔、罗仲伟：《经济全球化与中国产业组织调整》，经济管理出版社，2006年版第197页。
[3] 徐春林：《我国投资保护步入快速发展期》，参见http：//www.fdi.gov.cn/pub/FDI/wzyj/zcfgyj/t20060423_27432.htm，2009年4月20日。
[4] 据联合国贸发会议《2008年世界投资报告》公布的数据，截至2007年底，全球共签署了5592个国际投资协定，其中双边投资协定2608个，双边税收协定2730个，包含有投资条款的其它国际协定254个。
[5] 凡事预则立。在修订双边投资保护协定之前，我国必须做好充分准备，其中首要事宜就是要起草一个内容周到、利弊权衡全面的条约新范本。应当说，尽管有之前的经验，但由于我国作为经济迅速发展的大国，必须要考虑到我们作为投资母国和东道国双向身份的角色现状，同时当前的条约对技术性的要求更高，因此对于我国而言，由国家主管部门尽快框定新的“双边投资保护协定”范本内容及立场。
[6] 杨树明、曾文革：《论世界贸易组织国际投资规则与我国外资立法改进》，载《甘肃社会科学》2003年第5期。
[7] 参见http：//www.gov.cn/jrzg/2009-04/28/content_1298704.htm，2009年4月30日。
[8] 雷涯邻：《我国矿产资源跨国经营理论与实践》，地质出版社，2006年11月第1版第65-66页。
[9] 徐强：《我国对外开放纵深推进的关键问题和行动要领》，载《国际贸易》2007年10月号总第310期第10-14页。
[10] 最近，伊拉克40年来首次正式向外资开放油田开发，中石油成功参与了其中的鲁迈拉油田－－伊最大油田的竞标。在鲁迈拉油田的招标中，伊方提出的油田增产超过175万桶后，中标方每桶才可拿到2美元/桶的收益，这一条款较为苛刻，风险较大，但中石油基于公司长期战略和在伊经营经验参与了竞标。这一过程中，我国中石油联合英国石油公司（BP）共同合作竞标，实际上起到了分担风险的重要作用（参见http：//www.sina.com.cn2009年06月30日21：19，环球时报驻日本特约记者赵学亮据日本共同社报道）。
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