| 加拿大证券公司合规管理原则的历史、现状与未来 |
| 校坚 2009-12-21 |
| 摘 要： |
加拿大证券公司合规管理的原则，包括两个层面：一是普适性的基本原则，包括“人人合规”、“合规要从高层做起”等基本理念；二是证券公司相关业务合规管理的基本原则，包括了解你的客户（Know Your Client，KYC）、适当性（Suitable）、守门人（Gatekeeper）责任、基于原则的监管或原则化监管（Principle Based Regulation，PBR）等原则，是经纪业务、投资顾问、并购与承销业务以及合规和风险管理的发展进程中逐渐形成的原则。本文主要探讨后一层面的原则。从20世纪80年代开始，加拿大证券公司的合规管理开始步入正轨，出现以点带面、从量变到质变的跨越式发展。由于20世纪80年代以前加拿大的市场格局、监管环境与现况迥异，券商合规管理的借鉴意义有限，加之资料收集方面的限制，本文仅讨论20世纪80年代以后的历史变化。 |
| 关键词： |
加拿大证券公司，合规管理原则，金融监管 |
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从广义合规的概念来看，加拿大证券公司合规管理的历史可以追溯至1929年的大萧条之后，而券商内部独立合规管理部门的出现则在20世纪60年代，此后近20年的时间，基本没有太大的变化。从20世纪80年代开始，加拿大证券公司的合规管理开始步入正轨，出现以点带面、从量变到质变的跨越式发展。由于20世纪80年代以前加拿大的市场格局、监管环境与现况迥异，券商合规管理的借鉴意义有限，加之资料收集方面的限制，本文仅讨论20世纪80年代以后的历史变化。
加拿大证券公司合规管理的原则，包括两个层面：一是普适性的基本原则，包括“人人合规”、“合规要从高层做起”等基本理念；二是证券公司相关业务合规管理的基本原则，包括了解你的客户（Know Your Client，KYC）、适当性（Suitable）、守门人（Gatekeeper）责任、基于原则的监管或原则化监管（Principle Based Regulation，PBR）等原则，是经纪业务、投资顾问、并购与承销业务以及合规和风险管理的发展进程中逐渐形成的原则。本文主要探讨后一层面的原则。
一、KYC与适当性原则：券商趋利避害自觉合规的产物
了解你的客户（KYC），顾名思义是指证券公司在客户开户、交易和客户维护过程中需要了解客户的真实身份、客户资产状况、风险承受能力、投资偏好甚至家庭背景、秉性和喜好等基本情况，当这些情况变化时，能够及时了解，并调整对客户的服务方式、内容等。
在了解客户的基础上，将合适的产品和服务以适当的方式推荐和提供给合适的客户，为适当性原则。
KYC和适当性原则源于信托法上对受托人责任的基本要求。根据普通法和衡平法的基本理论，受托人责任包括对委托人及其信托财产的注意义务、对信托财产的谨慎处置义务、作为受托人应有的勤勉、诚信义务等。KYC和适当性是受托人注意义务、谨慎义务的自然延伸。
20世纪80到90年代初，是加拿大证券业合规管理的起步和成长阶段，由于佣金自由化改革以及1987年大股灾的发生，行业内部开始整合与变化，证券公司频频面临诉讼风险，了解你的客户（KYC）、适当性（suitable）原则被迫逐步确立。
80年代中期的佣金自由化改革，加剧了行业内竞争，证券公司在争夺客户资源的同时，埋下了一系列风险和纠纷的隐患，法院偏向于客户的判例促使券商不得不注重客户风险管理，提出了了解你的客户和适当性原则。该阶段出现的典型案例包括Varcoe v.Sterling案、Laflamme v.Rudential-Bache Commodities Canada Ltd.案等。在前一案例中，投资顾问（Investment Advisor，IA）Sterling由于忽视了客户在投资期间失业、离婚等现实困难，仍然为其从事期货等高风险的投资交易，法官认定该IA负有注意义务，应承担客户的损害赔偿责任。后一案例则属于类似的情形，法院同时判定该IA所在的证券公司负有赔偿责任。这些判例的最终判决结果直接促使了证券公司不得不高度重视产品营销与投资咨询过程中的KYC原则和适当性原则，并建立和实施了相应的内部制度和流程。
1987年开始股市大崩盘，前期被掩盖和忽视的风险集中爆发，客户诉讼和纠纷不断，而法院的判决往往倾向于保护投资者利益，对券商落实KYC和适当性原则的内部制度提出了严格的要求。如前述Laflamme v.Rudential-BacheCommodities Canada Ltd。一案，法院判决认为，被告没有建立相应的内部程序以便了解客户和贯彻适当性原则，被告因此败诉。由于客户纠纷的增加，许多证券经纪商在客户营销业务规则中不得不详细引入KYC和适当性原则，使这两个原则得到了很好的推广和细化。
2007年开始，由美国次贷危机引发全球金融海啸，至今仍未平息，在此次危机中，加拿大资本市场总体所受影响相当有限。究其原因，除了次级债及其衍生品发行规模较小以外，KYC和适当性原则在加拿大得到了普遍的接受，推广运用功不可没。
二、守门人责任：基于公共利益保护的产物
守门人责任意味着赋予证券公司及其投资顾问（IA）证券市场守门人的角色与职责，对于不适宜的投资者、不适宜的行为（unbecoming conduction），证券公司及其IA有义务挡在市场之外。由于守门人责任的存在，证券公司至少需要承担五个方面的义务：（1）客户的身份识别与反洗钱；（2）客户交易行为的监管；（3）客户信息的保密；（4）信息隔离、防火墙；（5）对于违规行为及时报告。
守门人责任是公共利益保护的需要，也是KYC原则以及适当性原则在公共利益领域的延伸。其主要目的在于保护市场的公平、公正，防范操纵市场、内幕交易以及洗钱等犯罪事件的发生，其形成与发展是在90年代中期以后。
1.90年代末期开始的网络股泡沫吹起和破灭过程中，伴随着大量证券欺诈和内幕交易行为，极大地损害了市场的公平公正。美国发生了安然、世通等上市公司造假事件，加拿大则出现了Bre-X矿业公司丑闻，Bre-X公司利用网站发布虚假信息，同时操纵市场，该公司的投资顾问不仅未尽守门人责任，反而从中渔利。该类事件屡屡发生，使证券市场的诚信体系受到前所未有的冲击，监管层由此赋予证券公司以证券市场守门人的责任，强化公共利益的顾及与保护，要求证券公司承担证券市场守门人的义务，综合类券商的防火墙制度得到了推广和完善。
2.2001年的911事件以及其后国际恐怖组织的跨国洗钱活动，促使监管层扩大了证券公司的守门人责任，要求其实施更严密的客户身份识别制度，防范国际恐怖组织的洗钱行为。911事件前后，国际恐怖组织利用资本市场实施资金运作和洗钱，为其提供了资本支持。恐怖组织的跨国洗钱行为给监管部门以警示，强化证券公司的客户身份识别机制，扩大了守门人的义务范围。
3.2002年以后，监管层进一步要求投资顾问应当防范客户操纵市场和不适当的交易行为，将客户交易监管纳入守门人责任的范围。2003年1月17日，加拿大证券商协会安大略省自治会（The Ontario District Council of the Investment Dealers Association of Canada）对First Delta公司交易员Boulieris疏于守门人责任的行为作出处罚决定，其事实认定书中引用了IA作为证券市场守门人的责任。虽然并没有证据表明投资顾问Boulieris参与了其客户操纵市场的行为，但是Boulieris既未能阻止客户的操纵行为，也未能将相关信息予以隔离和向上报告。安大略省证券业协会认定，Boulieris违背了当时证券业协会（IDA）规则第29.1条（Association By-law 29.1）规定，未能承担一个证券市场守门人应尽的责任。
守门人责任是一个弹性范围很大、内涵相当丰富的合规管理原则，它赋予证券公司及其员工以公共利益看门人的角色和责任。近年来，随着证券市场外部监管的逐步加强，该原则得到了普遍的接受与认同，证券公司纷纷建立和完善了防火墙制度，通过内幕信息红旗等方式提示守门人责任，同时对于客户身份的识别、客户交易行为的监控也得到了进一步的贯彻。
三、基于原则的监管：以管理、效率和结果为导向的产物
所谓基于原则的监管（PBR），又称原则化监管，是近年来在加拿大证券业刚刚兴起的合规管理原则，其基本思路是监管层为证券公司设定目标或原则，允许他们决定选择何种方式更好地实现这些目标。与原则化监管相对应的是基于规则的监管，即监管层制定较为详细的规章制度，列明具体的规则和要求，证券公司合规管理秩序严格遵守这些规则即可。
基于原则的监管应具备五个要素：（1）相对于基于规则的监管（Rule Based Regulation）而言，PBR属于结果导向型监管，更注重实际效果而非具体流程或规则；（2）PBR需要更明确、直观的监管目标作引导；（3）PBR需要掌握行业实践与监管预期相协调的方法；（4）需具备合适的分析方法，以便评估成功的合规管理模式和科学的分配监管资源；（5）对于公众公司以及被监管对象，具备全面的责任追究机制，涵盖民事、行政、刑事等多个方面，以构成完整的责任金字塔体系。
基于原则的监管是当今英美证券公司合规管理中较为热门的话题，在一定程度上已被广泛应用。相对于英美证券市场而言，基于原则的监管更适合于加拿大证券公司。2004年，加拿大英属哥伦比亚省立法会（British Columbia legislature）通过了一项证券监管的新规，Bill 38以及相关的附属规则（合称B.C.Model）。该规定奠定了加拿大基于原则的监管思路，Bill 38基于对加拿大监管现状的充分分析，指出基于规则的监管不足，提倡以监管终极目标为基本导向。这既有利于节约成本，又容易被市场所接受和认同。
加拿大的证监会缺乏全国的统一组织，以省为单位，分立而治，各省证监会的监管规定差异较大。相对于英美和中国证券市场而言，其行政监管成本高、效率低，且一直为业界所诟病。基于原则的监管思路可以消除各省证监会的监管规定在技术上的差异，从而取其监管的实质目的。所以，加拿大各地证监会组织对PBR原则均较为认可。
在B.C.Model施行以后不久，英国女王甚至建议进一步修改相关证券法规则，虽然证券法至今仍未作相应的修改，但是加拿大其他省证监会相继采纳了该规则。2007年安大略商品期货咨询委员会提交了一份咨询报告，在1990年施行的安省商品期货法中加入“相关规则需符合核心原则的要求”的规定。魁北克省于2008年通过的魁北克省新衍生品法（Quebec's new Derivatives Act）将基于原则的监管进行明文规定，该法案于2008年6月19日由魁省立法会审议通过。此外，2004年以来，英属哥伦比亚省证监会在Bill 38的基础上进一步将PBR原则进行细化，从而使该原则的适用范围更加广泛。
四、对PBR原则的争论
在加拿大证券公司合规管理的几大基本原则中，KYC、适当性原则、守门人责任已得到普遍的遵守，发展较为成熟，目前，最具有争议的莫过于PBR原则。对于PBR原则，赞同者与反对者的争论主要集中在两个方面：
第一，PBR原则实施的基础条件。赞同者认为，加拿大证券市场有四个基本特征：（1）加拿大证券行业以中小券商为主，小券商最大的特征在于内部管理差异较大，难以制定统一的具有普适性的规则，相反，基于原则的监管更具有灵活性，更能适应行业实际；（2）加拿大各省监管会规则本身并不统一，但是监管的终极目标和原则较为一致；（3）明确制定的规则更容易被规避，而且，由于加拿大证券市场国际化程度较高，具体而明确的规则在境外很难适用，不利于和英美市场及当前国际市场保持一致；（4）加拿大与美国比邻而居，两国之间证券市场的交流颇多，相互挂牌和持股现象普遍，许多监管规则相互适用，这样的现实情况增加了规则体系的复杂度，而基于原则的监管可以化繁为简。
反对者则认为，加拿大证券市场的基础条件，并不适宜推广和实施PBR原则：（1）加拿大公司相对较小，但股权非常分散，监管的重点在于内幕交易、防范少数股东滥用其小股东权益等，这与美国的中小企业差异较大，规则的不确定性对于中小券商而言，无疑是一种负担；（2）对于加拿大各省监管规则的不统一，这是一个显而易见的事实。但是，最近不少机构已经在着手制定统一的监管制度和规则、统一注册登记、行业准入和监管标准，届时，目前的混乱状态将不复存在；（3）PBR原则可以解决过于具体的规则难以适应国际化的趋势，但是，在许多国家，具体的规则仍然在适用着，原则只是对规则未明确规定部分的补充，在大陆法系国家尤其如此；（4）美国和加拿大在证券法律体系方面有其共通之处，但也存在着不小的差异，同样的证券监管原则，在美加两国之间便存在一定的模糊地带，基于原则的监管并不能解决异国之间的差异化问题。
第二，关于合规成本。减少合规成本一直是PBR原则的支持者与反对者论述得最多的一个理由，双方同样各执一词，难有定论。对于PBR原则的典型例子是关于车速限制的比喻，基于原则的监管要求保持合理的车速，以确保行车安全，而基于规则的监管（RBR）则要求给出明确的车速限制，比如市区40Km/h，郊区80Km/h等。PBR的赞同者认为，合理的车速可以使驾车人更灵活的适应各种情况，同时省去了人为复杂的规则，节约了监管者与被监管者的成本；而反对者则认为，基于原则的监管固然省去了立法成本，但是，原则要被大多数人毫无偏差的理解是一个非常困难的事，正如“一千个人眼里有一千个哈姆雷特”，PBR首先要做的是让每一个监管对象接受同一的原则和理念，知道何为“合理的车速”，其合规成本可想而知。而且，从文化和心理习惯来讲，人们更愿意接受明确的规则指导，弹性的原则难以准确把握。
Cristie L.Ford教授详细列出了PBR原则对于券商及其注册从业人员、监管者、客户与投资者、证券市场以及其他专业机构所带来的确定和不确定的收益与成本，以及由PBR原则所带来的其他效应。对于成本收益分析法，尽管可以罗列大量的实例，但是最终计算太过复杂难以形成定论，以支持或反对PBR原则。
五、结论与借鉴：逐步成型的合规管理原则体系
在兼顾国家、社会公共利益与证券公司自身利益的基础上，加拿大证券公司的合规管理原则体系已基本成型，其未来发展架构逐渐清晰。基于原则的监管作为一个纲领性的原则正在确立之中。守门人责任将公共利益和社会责任纳入证券公司合规管理的重要内容，成为业务合规的普适性原则。KYC和适当性原则是证券公司合规管理的传统原则，与守门人责任相结合，其内涵和外延呈不断扩大。以上四个原则，对我国证券公司的合规管理大有借鉴意义。
1.对于KYC原则、适当性原则，在我国是由管理层主动推进，制度建设上占有一定优势，在普及性和认知度方面仍有待提升。自综合治理阶段结束以来，我国证券业内部一直在致力于贯彻KYC、适当性原则，如客户身份识别、创业板投资的适当性原则等。但不同的是，我国的相关原则是由管理层所推动的，而加拿大的合规管理原则基本以证券公司自发形成为主。分类监管制度的实施加快了证券公司合规管理的进程，使证券公司在各方面主动合规，成效显著。我们的制度建设在某些方面如证券账户的实名制和客户身份识别机制、客户资金的第三方存管制度等，均超过了西方国家。但是，由于属外部监管推动型制度建设，难免存在一定的制度磨合期，与西方欧美相比，相关原则在行业内的普及性和认知度仍然有待提升。
2.对于守门人责任，我们在相关制度建设、业务流程、组织架构方面仍处于探索阶段，可以直接借鉴国外的经验。随着全行业合规制度建设的大力实施，各证券公司在反洗钱、防火墙制度方面都加大了相应的制度建设力度，相对于西方国家的相关制度，我们仍处于摸索阶段。当然，这有其客观原因，对于反洗钱和防火墙制度，我国证券公司近几年才开始实施，而且，随着客户资金第三方存管制度的全面实施，证券公司反洗钱的实际压力明显减少。防火墙制度的推广实施也近几年的事，由于一些证券公司在投行、并购业务开展过程中出现了内幕交易、利益输送等不当行为并被监管部门查处，国内同行已充分意识到相关问题的严重性，其责任意识与合规意识已今非昔比，在相关制度建设方面仍需要向西方国家学习和借鉴。
3.基于原则的监管在英美法系国家属新生事物，我国证券公司的合规管理可适当尝试。具体而言，在外部监管层面，可以引入PBR原则，在内部管理层面，则应当以基于规则的监管为主。在外部监管方面，我国已部分引入了PBR原则，根据《证券公司合规管理试行办法》规定，规则既包括法律法规规章，也包括证券公司的内部制度规定，而对于各证券公司具体的内部制度，监管层并没有给予统一的标准，只是做了原则性的规定，又如，对于合规总监的报告路径、合规管理的组织架构，试行办法只是规定了适合证券公司自身管理的汇报路径和组织架构。
在证券公司内部，基于原则的监管在目前情况下尚不适宜。对于公司内部管理而言，合规管理的演变遵循从规则－－习惯－－文化的一般路径，我国证券公司的合规管理实际上是自上而下推动的，目前尚处在从遵守规则到习惯养成的过程中，证券公司合规文化的培育需要一个较长的过程，在公司内部如果规则不明确，很容易造成角色和责任的缺位，如果过早的引入PBR原则，则容易在合规管理的初始阶段便发生走样，影响合规管理的进程和效果。
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